Les militaires et les gendarmes sont soumis à une obligation de mobilité qui permet à l'administration de les affecter en fonction des nécessités du service. Toutefois, une mutation d'office dans l'intérêt du service (MOIS) ne peut être décidée sans tenir compte de la situation familiale du militaire concerné.
L'article L. 4121-5 du code de la défense impose en effet à l'administration de prendre en considération la situation familiale des militaires, dans toute la mesure compatible avec le bon fonctionnement du service.
Cette obligation s'applique-t-elle également lorsque la mutation est imposée par l'administration, sans avoir été sollicitée par l'intéressé ?
Dans une décision du 7 juillet 2022, le Conseil d'État a confirmé, à propos des fonctionnaires, que la prise en compte de la situation familiale s'impose également aux mutations décidées d'office dans l'intérêt du service.
Cette jurisprudence présente un intérêt particulier pour les militaires et les gendarmes qui souhaitent contester une décision de mutation portant une atteinte excessive à leur vie familiale.
La mobilité constitue l'une des obligations inhérentes à l'exercice des fonctions publiques. L'article L. 512-18 du code général de la fonction publique prévoit ainsi que :
« L'autorité compétente procède aux mutations des fonctionnaires de l'État en tenant compte des besoins du service. »
L'administration dispose donc d'un pouvoir d'organisation lui permettant de procéder aux mutations nécessaires au fonctionnement des services.
Toutefois, ce pouvoir n'est pas absolu. L'article L. 512-19 du code général de la fonction publique prévoit expressément que les affectations doivent tenir compte, des demandes formulées par les agents :
« Dans toute la mesure compatible avec le bon fonctionnement du service (...), les affectations prononcées tiennent compte des demandes formulées par les intéressés et de leur situation de famille (...). »
L'administration doit ainsi concilier les nécessités du service avec la situation personnelle et familiale de ses agents.
Les militaires sont soumis à des exigences particulières de disponibilité et de mobilité, liées aux missions des forces armées et de la gendarmerie nationale. L'article L. 4121-5 du code de la défense dispose en effet que :
« Les militaires peuvent être appelés à servir en tout temps et en tout lieu.
Dans toute la mesure compatible avec le bon fonctionnement du service, les mutations tiennent compte de la situation de famille des militaires, notamment lorsque, pour des raisons professionnelles, ils sont séparés :
1° De leur conjoint ;
2° Ou du partenaire avec lequel ils sont liés par un pacte civil de solidarité, lorsqu'ils produisent la preuve qu'ils se soumettent à l'obligation d'imposition commune prévue par le code général des impôts (...). »
Ce texte consacre deux principes complémentaires :
Ainsi, les nécessités du service peuvent justifier une mutation imposée, mais elles ne dispensent pas l'administration d'examiner les conséquences de cette décision sur la vie familiale du militaire.
La situation familiale constitue un élément que l'administration doit intégrer dans son appréciation lorsqu'elle envisage une mutation.
Cette obligation peut notamment concerner :
Ces circonstances ne font pas nécessairement obstacle à une mutation. Elles doivent toutefois être examinées et mises en balance avec les nécessités du service.
L'administration ne peut donc pas considérer que l'intérêt du service suffit, à lui seul, à rendre indifférente la situation familiale du militaire.
Inversement, la prise en compte de cette situation ne confère pas au militaire un droit absolu au maintien dans son affectation.
La légalité d'une mutation dépend notamment de la réalité des besoins du service et des circonstances propres à chaque situation.
La question se pose particulièrement lorsque l'administration décide de muter un agent sans que celui-ci ait sollicité un changement d'affectation.
Une mutation d'office dans l'intérêt du service peut notamment être décidée pour répondre à des nécessités d'organisation, de fonctionnement ou de réorganisation d'une unité.
L'administration pourrait-elle alors considérer que l'obligation de tenir compte de la situation familiale ne concerne que les mutations demandées par les intéressés ?
Le Conseil d'État a expressément écarté cette interprétation pour les fonctionnaires.
Dans une affaire concernant la mutation d'un fonctionnaire, le juge des référés du tribunal administratif de Versailles avait estimé, par une ordonnance du 30 novembre 2021 (n° 2109925), que les dispositions relatives à la prise en compte de la situation familiale ne concernaient que les mouvements de fonctionnaires.
Selon cette interprétation, les mutations décidées d'office dans l'intérêt du service n'étaient pas soumises à la même exigence.
Cette analyse a été censurée par le Conseil d'État.
Par une décision du 7 juillet 2022 (n° 459456), le Conseil d'État a jugé que les dispositions relatives à la situation familiale des fonctionnaires s'appliquent également aux mutations décidées dans l'intérêt du service :
« 3. Aux termes de l'article 60 de la loi du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat, désormais codifié aux articles L. 512-18 et L. 512-19 du code général de la fonction publique, dans sa rédaction applicable au litige : " I. - L'autorité compétente procède aux mutations des fonctionnaires en tenant compte des besoins du service. / II. - Dans toute la mesure compatible avec le bon fonctionnement du service et sous réserve des priorités instituées à l'article 62 bis, les affectations prononcées tiennent compte des demandes formulées par les intéressés et de leur situation de famille ". Ces dispositions prévoient la prise en considération de la situation de famille des fonctionnaires pour leurs mutations, y compris lorsque l'autorité compétente décide de la mutation d'un fonctionnaire dans l'intérêt du service. Par suite, en jugeant que ces dispositions ne concernent que les mouvements de fonctionnaires et non les mutations décidées par l'autorité compétente dans l'intérêt du service, le juge des référés a commis une erreur de droit. En conséquence, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, M. B... est fondé à demander l'annulation de l'ordonnance qu'il attaque. » (Conseil d'État, 7 juillet 2022, n° 459456)
Le Conseil d'État en déduit que l'administration doit prendre en considération la situation familiale de l'agent, même lorsque la mutation lui est imposée.
Cette décision concerne directement les fonctionnaires de l'État, et non les militaires.
Toutefois, le raisonnement retenu présente un intérêt particulier pour les mutations militaires.
En effet, l'article L. 4121-5 du code de la défense impose lui aussi, dans la mesure du possible, la prise en compte de la situation familiale, sans limiter expressément cette obligation aux seules mutations sollicitées par les militaires :
"Les militaires peuvent être appelés à servir en tout temps et en tout lieu.
Dans toute la mesure compatible avec le bon fonctionnement du service, les mutations tiennent compte de la situation de famille des militaires, notamment lorsque, pour des raisons professionnelles, ils sont séparés :
1° De leur conjoint ;
2° Ou du partenaire avec lequel ils sont liés par un pacte civil de solidarité, lorsqu' ils produisent la preuve qu' ils se soumettent à l' obligation d' imposition commune prévue par le code général des impôts ;
La liberté de résidence des militaires peut être limitée dans l'intérêt du service".
La formulation de ce texte permet donc de soutenir que les mutations d'office dans l'intérêt du service doivent également tenir compte de la situation familiale des militaires et des gendarmes.
La jurisprudence du Conseil d'État du 7 juillet 2022 constitue, à cet égard, un argument complémentaire pour contester une mutation d'office décidée sans examen suffisant de la situation familiale de l'intéressé.
Une mutation d'office n'est pas illégale du seul fait qu'elle est imposée au militaire ou qu'elle entraîne des difficultés personnelles.
En revanche, plusieurs circonstances peuvent justifier d'en contester la légalité.
Une décision de mutation peut être contestée lorsque l'administration n'a pas suffisamment examiné la situation familiale du militaire.
Tel peut notamment être le cas lorsqu'elle a été informée de difficultés familiales particulières, mais ne paraît pas les avoir prises en considération avant de décider de la mutation.
L'article L. 4121-5 du code de la défense constitue alors un fondement juridique essentiel du recours.
Une mutation peut également soulever des difficultés lorsque ses conséquences sur la vie familiale apparaissent particulièrement importantes au regard des nécessités invoquées par l'administration.
L'analyse suppose alors de confronter les contraintes familiales du militaire aux motifs précis justifiant son changement d'affectation.
Le contrôle exercé par le juge dépend notamment des circonstances de l'espèce et des moyens invoqués.
Certaines mutations d'office interviennent dans un contexte de tensions professionnelles ou de difficultés relationnelles avec la hiérarchie.
Il convient alors de déterminer si la mutation répond effectivement à un objectif d'intérêt du service ou si elle poursuit, en réalité, une finalité étrangère à cet intérêt.
Une mutation peut notamment être contestée lorsqu'elle constitue une sanction disciplinaire déguisée ou révèle un détournement de pouvoir.
La démonstration de telles illégalités suppose toutefois des éléments précis et concordants.
Un militaire ou un gendarme peut contester une décision de mutation d'office lorsqu'il estime que celle-ci méconnaît sa situation familiale, repose sur une appréciation erronée des nécessités du service ou poursuit un objectif étranger à l'intérêt du service.
La contestation obéit toutefois à une procédure particulière, qui impose, en principe, de saisir préalablement la Commission des recours des militaires (CRM).
Conformément à l'article R. 4125-1 du code de la défense, tout recours contentieux formé par un militaire contre un acte relatif à sa situation personnelle doit, sauf exception, être précédé d'un recours administratif préalable obligatoire (RAPO) devant la Commission des recours des militaires.
Les décisions de mutation d'office dans l'intérêt du service relèvent, en principe, de cette procédure.
Le militaire dispose d'un délai de deux mois pour saisir la CRM, à compter de la notification ou de la publication de la décision contestée, conformément à l'article R. 4125-2 du code de la défense.
Le recours permet notamment de contester :
Le recours devant la CRM ne suspend pas l'exécution de la mutation, conformément à l'article R. 4125-4 du code de la défense.
En application de l'article R. 4125-10 du code de la défense, la décision prise sur le recours doit être notifiée au militaire dans un délai de quatre mois à compter de la saisine de la commission :
« Dans un délai de quatre mois à compter de sa saisine, la commission notifie à l'intéressé la décision du ministre compétent, ou le cas échéant, des ministres conjointement compétents. La décision prise sur son recours, qui est motivée en cas de rejet, se substitue à la décision initiale. Cette notification, effectuée par tout moyen conférant date certaine de réception, fait mention de la faculté d'exercer, dans le délai de recours contentieux, un recours contre cette décision devant la juridiction compétente à l'égard de l'acte initialement contesté devant la commission. »
À défaut de décision notifiée dans ce délai, une décision implicite de rejet intervient. A défaut, le ministre concerné doit être regardé comme ayant implicitement rejeté le recours formé par le militaire ou le gendarme concerné (article R. 4125-10 alinéa 2 du code de la défense + article R. 421-1 du code de justice administrative).
Le gendarme concerné par la mutation dispose alors d’un nouveau délai de deux mois pour saisir le tribunal administratif compétent d’une requête au fond (article R. 4125-10 alinéa 2 du code de la défense + article R. 421-1 du code de justice administrative).
En cas de rejet du recours devant la CRM, le militaire peut saisir le tribunal administratif compétent pour demander l'annulation de la décision.
Conformément aux articles R. 421-1 et R. 421-2 du code de justice administrative, le délai de recours contentieux est, en principe, de deux mois :
Le tribunal administratif contrôle la légalité de la décision, notamment au regard des dispositions de l'article L. 4121-5 du code de la défense et des circonstances particulières de la situation familiale du militaire.
Lorsqu'une mutation doit être exécutée rapidement et qu'elle entraîne des conséquences particulièrement graves, le militaire peut envisager une procédure de référé-suspension.
Cette requête en référé peut être introduite sans attendre la décision du ministre sur le recours CRM, c'est-à-dire durant le délai d'instruction de 4 mois de la CRM :
« 3. Considérant que l'objet même du référé organisé par les dispositions précitées de l'article L. 521-1 du code de justice administrative est de permettre, dans tous les cas où l'urgence le justifie, la suspension dans les meilleurs délais d'une décision administrative contestée par le demandeur ; qu'une telle possibilité est ouverte y compris dans le cas où un texte législatif ou réglementaire impose l'exercice d'un recours administratif préalable avant de saisir le juge de l'excès de pouvoir, sans donner un caractère suspensif à ce recours obligatoire ; que, dans une telle hypothèse, la suspension peut être demandée au juge des référés sans attendre que l'administration ait statué sur le recours préalable, dès lors que l'intéressé a justifié, en produisant une copie de ce recours, qu'il a engagé les démarches nécessaires auprès de l'administration pour obtenir l'annulation ou la réformation de la décision contestée ; que, saisi d'une telle demande de suspension, le juge des référés peut y faire droit si l'urgence justifie la suspension avant même que l'administration ait statué sur le recours préalable et s'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ; que, sauf s'il en décide autrement, la mesure qu'il ordonne en ce sens vaut, au plus tard, jusqu'à l'intervention de la décision administrative prise sur le recours présenté par l'intéressé ; » (CE, 7 octobre 2015, req. n°392492).
L'article L. 521-1 du code de justice administrative permet au juge des référés de suspendre l'exécution d'une décision administrative lorsque deux conditions cumulatives sont réunies :
L'urgence peut notamment être invoquée lorsque la mutation entraîne une séparation familiale difficilement conciliable avec certaines contraintes personnelles, professionnelles ou médicales.
Toutefois, la seule existence de difficultés familiales ne suffit pas automatiquement à caractériser l'urgence : le juge apprécie concrètement la situation du militaire et les nécessités du service.
Le cabinet Obsalis Avocat accompagne les militaires et les gendarmes dans leurs recours contre les mutations d'office, tant devant la Commission des recours des militaires que devant les juridictions administratives.
Le cabinet Obsalis Avocat, intervenant en droit public militaire, accompagne les militaires et les gendarmes dans la contestation des décisions de mutation d'office dans l'intérêt du service, notamment lorsqu'elles portent atteinte à leur situation familiale ou apparaissent étrangères aux nécessités du service.
Pour en savoir plus sur les mutations d’offices des militaires (MOIS), consultez les articles du cabinet Obsalis Avocat sur le même thème :
Tiffen Marcel
Avocate associée fondatrice
Spécialiste en Droit public & Droit public militaire
Tiffen MARCEL a fondé Obsalis Avocat pour répondre aux problématiques des militaires, personnels de la gendarmerie nationale et fonctionnaires de police de toute la France. Seule spécialiste française en Droit public militaire officiellement reconnue par le Conseil national des Barreaux (CNB), elle dédie son expertise à la défense des militaires, gendarmes et policiers dans tous ses pans administratifs : discipline, blessure et santé, indus de rémunération, démission/résiliation de contrat, réclamations indemnitaires.
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