Militaires et création d'entreprise : quels sont vos droits en matière d'entrepreneuriat ?
-Les militaires d'active ont l'interdiction d'être dirigeants d'une entreprise.
Toutefois, l'entrepreneuriat n'est pas totalement fermé aux militaires qui peuvent bénéficier de congé pour création ou reprise d'entreprise, d'autorisations de cumul d'activité, et qui continuent de pouvoir détenir des parts sociales d'entreprises et de percevoir les bénéfices qui s'y attachent.
Lumière sur les conditions dans lesquelles les militaires peuvent créer, gérer et reprendre une entreprise :
1.- Interdiction faite aux militaires de diriger une entreprise
1.1.- Interdiction faite aux militaires d’être dirigeants d’entreprise
Par principe, il est interdit aux militaires d’active de participer aux organes de direction de sociétés ou d’association à but lucratif (article L. 4122-2 du code de la défense) :
« Les militaires en activité ne peuvent exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit.
Sont interdites, y compris si elles sont à but non lucratif, les activités privées suivantes :
1° La participation aux organes de direction de sociétés ou d'associations à but lucratif ;(…) ».
Tout militaire qui méconnaîtrait cette interdiction s’exposerait au versement des sommes indûment perçues par voie de retenue sur solde (article L. 4122-2 alinéa 7 du code de la défense).
L’instruction n°230423/DEF/SGA/DRH-MD/FM1 du 18 juillet 2013 relative au cumul d'activités à titre accessoire des militaires précise, à ce sujet, qu’un militaire qui aurait la qualité de gérant d’une entreprise (société de personne ou SARL) ou qui serait membre d’un organe collégial de direction d’une entreprise (conseil d’administration d’une société anonyme ou directoire par exemple) doit être regardé comme exerçant une activité interdite :
« Serait notamment considéré comme participant à de tels organes de direction, donc comme exerçant une activité interdite, un militaire qui, soit aurait la qualité de gérant, même associé (société de personnes, société anonyme à responsabilité limitée), soit serait membre d'un organe collégial de direction (de premier degré, comme le conseil d'administration ou le conseil de surveillance dans une société anonyme, ou de second degré, comme le directoire, désigné par les membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance). »
Autrement dit, un militaire ne peut pas avoir la qualité de dirigeant d’une entreprise, quelle qu’en soit sa forme.
En revanche, un militaire peut être associé d’une société dès lors qu’il ne participe pas aux organes de direction.
1.2.- Autorisation accordée aux militaires d’être associés, même majoritaires, d’une entreprise
L’interdiction faite aux militaires se limite à l’acquisition de la qualité de dirigeant d’entreprise.
Ainsi, les militaires peuvent être associés d’une entreprise et percevoir les bénéfices qui s’y attachent dès lors qu’ils ne revêtent que la qualité d’actionnaire et qu’ils n’endossent pas de rôle de dirigeant (point 1.2.1 de l’instruction susvisée n°230423/DEF/SGA/DRH-MD/FM1 du 18 juillet 2013) :
« Libre détention de parts sociales et libre gestion du patrimoine personnel et familial :
- cette liberté ayant pour limite l'acquisition de la qualité de dirigeant ou de commerçant, un militaire peut détenir des parts sociales d'une entreprise et percevoir les bénéfices qui s'y attachent à condition de n'être qu'actionnaire de l'entreprise et de ne pas assurer de rôle dirigeant ; il peut également faire fructifier son patrimoine, par exemple en louant un bien qu'il possède, sans que cette activité puisse le conduire à faire commerce de son bien dans un cadre professionnel ».
En outre, les militaires d’active, peuvent, sous certaines conditions, se voir attribuer un congé pour création d’entreprise, qui leur permettra, par exception, de créer ou reprendre une entreprise et, ainsi, d’en avoir la qualité de gérant.
2.- Exception au principe : le congé pour création ou reprise d’entreprise et le cumul d'activité
2.1.- Le cumul d'activité pour création d'entreprise
. Par dérogation au principe d'interdiction susmentionné, l'article L. 4139-6-1 du code de la défense permet aux militaires qui remplissent les conditions requises, de solliciter un cumul d'activité en vue de la création ou de la reprise d'une entreprise.
Les militaires qui peuvent bénéficier d'un agrément en vue de cumuler leur activité de militaires avec la création ou la reprise d'une entreprise sont les suivants :
- Les militaires de carrière se trouvant à moins de deux ans de la limite d'âge de leur grade
- Les officiers sous contrat et les militaires engagés se trouvant à moins de deux ans de la limite de durée des services
- Les militaires en congé de reconversion.
Concrètement, pour être autorisés à cumuler leur activité de militaires avec une activité de création ou reprise d'entreprise, les militaires doivent obtenir un agrément préalable du ministre des Armées, ou du ministre de l’Intérieur pour les gendarmes (article R. 4122-27 du code de la défense).
Les militaires concernés doivent adresser une demande écrite au ministre compétent, qui doit leur délivrer un accusé de réception de leur demande.
Le ministre doit notifier sa décision au militaire concerné, dans un délai de deux mois à compter de la réception de sa demande (article R. 4122-29 du code de la défense).
Si le ministre estime ne pas disposer de toutes les informations utiles pour analyser la demande du militaire concerné, il peut l’inviter à compléter sa demande dans un délai d'un mois maximum. Le délai d’instruction de la demande est alors porté à trois mois.
A défaut de décision écrite contraire dans le délai de réponse de deux ou trois mois, le militaire est réputé avoir implicitement reçu l'accord du ministre pour créer ou reprendre l'entreprise concernée.
2.2.- Le congé pour création d'entreprise
. Une autre dérogation au principe d’interdiction sus évoqué, est prévue à l’article L. 4139-5-1 du code de la défense, qui permet aux militaires qui totalisent au moins 8 années de services effectifs, de solliciter un congé pour création ou reprise d’entreprise, pour une durée d’un an, renouvelable une fois :
« Le bénéfice du congé pour création ou reprise d'entreprise mentionné au g du 1° de l'article L. 4138-2 est ouvert, sur demande agréée, au militaire ayant accompli au moins huit ans de services militaires effectifs.
L'interdiction d'exercer à titre professionnel une activité privée lucrative et le 1° de l'article L. 4122-2 ne sont pas applicables au militaire qui crée ou reprend une entreprise dans le cadre de ce congé.
Le congé a une durée maximale d'un an, renouvelable une fois. (…) ».
Durant ce congé, le militaire perçoit la rémunération de son grade durant un an, puis, lors de son renouvellement éventuel, une rémunération réduite de moitié (article L. 4139-5-1 alinéa 4 du code de la défense).
Précisément, le militaire perçoit sa solde indiciaire, l'indemnité de résidence, le supplément familial de solde, l'indemnité pour charges militaires et, le cas échéant, la majoration de l'indemnité pour charges militaires pendant un an, puis, pendant la période de renouvellement, sa solde et ses accessoires réduits de moitié (articles R. 4138-29-2 et R. 4138-29 du code de la défense).
La durée de ce congé est prise en compte pour les droits à avancement et à retraire (article L. 4139-5-1 alinéa 5 du code de la défense).
A l’issue de son congé pour création ou reprise d’entreprise, le militaire sera radié des cadres ou rayé des contrôles à titre définitif (article L. article L. 4149-5-1 alinéa 6 du code de la défense).
. En pratique, le militaire qui sollicite un congé pour création ou reprise d'entreprise, présente une demande écrite à l'autorité dont il relève, deux mois au moins avant la date de création ou de reprise de cette entreprise (article R. 4138-29-1 du code de la défense).
Cette demande doit mentionner la forme et l'objet social de l'entreprise susceptible d'être créée, son secteur et sa branche d'activité ainsi que, le cas échéant, la nature et le montant des subventions publiques dont cette entreprise est susceptible de bénéficier.
L'autorité compétente saisit de cette demande la commission de déontologie des militaires, dans le mois qui suit la date à laquelle elle l'a reçue. La commission rend son avis dans un délai d'un mois à compter de l'enregistrement du dossier de saisine par son secrétariat (articles R. 4138-29-1 du code de la défense et R. 4122-17 du code de la défense).
L'absence d'avis de la commission de déontologie des militaires à l'expiration du délai d’un mois vaut avis favorable.
. L'avis de la commission est transmis au ministre des Armées, ou au ministre de l'Intérieur pour les gendarmes, pour décision.
Le ministre des Armées ou de l’Intérieur, dispose ensuite d’un délai d'un mois à compter de la réception du dossier pour prendre sa décision.
L'absence de décision dans le délai susmentionné vaut refus d'attribution du congé pour création ou reprise d'entreprise. En cas de décision favorable, celle-ci mentionne la durée du congé accordé (article R. 4138-29-1 I du code de la défense).
Pendant la durée du congé pour création ou reprise d'entreprise, le militaire doit se consacrer obligatoirement à la création effective et à l'exploitation de l'entreprise qu'il a créée ou reprise.
Le ministre des Armées, ou le ministre de l'Intérieur, pour les gendarmes, peut faire procéder aux enquêtes nécessaires afin de vérifier que l'activité du militaire répond effectivement à cette fin.
Lorsque le congé n'est pas mis à profit pour créer, reprendre ou exploiter une entreprise, le ministre des Armées, ou de l'Intérieur pour gendarmes, notifie au militaire la fin du congé par anticipation. Il est alors radié des cadres ou rayé des contrôles (article (article R. 4138-29-1 II du code de la défense).
. Le militaire qui souhaite prolonger la durée du congé pour création ou reprise d'entreprise au-delà de la date initiale, doit en faire la demande au moins deux mois avant l'échéance de celle-ci (article R. 4138-29-3 du code de la défense).
Si l'objet social de l'entreprise, son secteur et sa branche d'activité restent inchangées par rapport à ceux figurant dans la demande initiale, l'autorisation de renouvellement du congé pour création ou reprise d'entreprise doit être accordée de plein droit.
Dans ce cas, l'avis de la commission de déontologie des militaires n’a pas à être sollicité.
Si le militaire souhaite mettre fin à son congé pour création ou reprise d'entreprise avant son terme, il doit en faire la demande au moins deux mois avant l'expiration du congé.
Il est alors affecté dans un emploi de son grade.
Le cabinet d’avocat en droit militaire, Obsalis avocat, accompagne les militaires et les gendarmes dans le cadre de leurs demandes de congé pour création ou reprise d’entreprise et de cumul d'activité et, le cas échéant, pour contester les éventuels refus qui leur seraient opposés devant le commission des recours des militaires puis, devant le tribunal administratif.
Par Tiffen MARCEL, avocate en droit militaire, au barreau de Paris
Maître Tiffen MARCEL, avocate de militaires et de gendarmes, a fondé le cabinet Obsalis Avocat pour répondre aux problématiques rencontrées spécifiquement pas les militaires et les gendarmes de toute la France. Disposant d’une expertise reconnue dans la défense des militaires et des personnels de la gendarmerie nationale, Maître Tiffen MARCEL leur dédie son expérience dans tous les domaines du droit militaire : sanction disciplinaire, CLDM et imputabilité au service, indus de solde, jurisprudence Brugnot, procédure pénale, démission, résiliation de contrat, réclamations indemnitaires, etc.
Pour en savoir plus, sur les activités privées exercées par des militaires et la création d'entreprise, consultez les articles du cabinet Obsalis Avocat sur le même thème :
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