Départ des anciens militaires dans la fonction publique : des refus d'agréments susceptibles de recours

Les militaires et anciens militaires peuvent être recrutés dans la fonction publique en passant par une procédure dérogatoire qui leur permet d'accéder à ces emplois sans passer par la procédure de recrutement ordinaire (article L. 4139-2 du code de la défense).

Les militaires et anciens militaires doivent remplir des conditions de grades et d'ancienneté et demander l'agrément du ministre des Armées (ou de l'Intérieur, pour les gendarmes).

En principe, le ministre ne peut opposer de refus à la demande d'agrément du militaire ou de l'ancien militaire concerné qu'au regard de l'intérêt du service et n'a pas à analyser les compétences professionnelles du candidat.

Cependant, la question se pose de savoir si le ministre peut opérer un choix entre les candidats en fonction du déroulement de leur carrière et de leurs états de service ?

Le cabinet d'avocat en droit militaire, Obsalis Avocat, vous répond :

La procédure de détachement des militaires dans la fonction publique (article L. 4139-2 du code de la défense)

L'article L. 4139-2 du code de la défense permet aux militaires en activité et aux anciens militaires qui remplissent certaines conditions de demander un détachement sur un emploi dans la fonction publique, sans passer les voies ordinaires de recrutement.

« I.- Le militaire qui remplit les conditions de grade et d'ancienneté définies par décret en Conseil d'Etat peut, sur demande agréée par l'autorité compétente, être détaché dans un corps ou un cadre d'emplois de fonctionnaire civil relevant d'une administration de l'Etat, d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public, nonobstant les dispositions relatives au recrutement prévues par le statut particulier dont relève ce corps ou cadre d'emplois. (…)

II.- Ces corps et cadres d'emplois sont également accessibles, sur demande agréée par l'autorité compétente, aux anciens militaires qui remplissent les conditions de grade et d'ancienneté définies par décret en Conseil d'Etat, sous réserve qu'ils n'aient pas fait l'objet d'une radiation des cadres ou d'une résiliation de contrat pour motif disciplinaire et à l'exclusion de ceux qui sont devenus fonctionnaires civils.».

Les conditions de grade et d'ancienneté requises

Les conditions de grade et d'ancienneté requises pour demander l'agrément concerné sont définies à l'article R. 4139-11 du code de la défense :

10 ans d'ancienneté en qualité d'officier ou 15 ans d'ancienneté dont 5 ans en qualité d'officier, pour un emploi de la catégorie A 5 ans d'ancienneté, pour un emploi de la catégorie B 4 ans d'ancienneté, pour un emploi de la catégorie C

Les modalités de dépôt de la demande d'agrément

Les militaires en activité doivent adresser leur demande, par la voie hiérarchique, à l'autorité gestionnaires dont ils relèvent (R. 4139-14 du code de la défense).

Les anciens militaires doivent, eux, adresser leur demande à leur dernière autorité gestionnaire.

L'agrément du ministre : un refus limité aux seuls besoins du service

En principe, le ministre des Armées (ou de l'Intérieur, pour les gendarmes) doit apprécier la demande d'agrément au regard du seul intérêt du service et ne doit pas apprécier les compétences professionnelles des militaires.

Le refus d'agrément ne peut être fondé que sur les besoins du service (CE, 8 février 2006)

En effet, le Conseil d'Etat a rappelé que le ministre ne peut refuser de délivrer son agrément que pour un motif tiré des besoins des services :

« Considérant qu'il résulte de ces dispositions que le bénéfice de l'accès des militaires à des emplois civils est subordonné non seulement à la réunion, par les militaires qui le demandent, de certaines conditions de grade et de durée de services, mais encore à l'agrément du ministre qui peut l'accorder ou le refuser après avoir procédé à un examen particulier de la demande et pour des motifs tirés notamment des besoins du service et de la gestion des effectifs ; » (Conseil d'Etat, 8 février 2006, req. n°272882).

L'appréciation des capacités professionnelles relève de l'administration d'accueil (CE, 18 avril 2008)

Cette solution a été confirmée par le Conseil d'Etat lui-même deux années plus tard, par un arrêt rappelant que le ministre n'a pas à analyser les capacités professionnelles du militaires concerné à exercer l'emploi pour lequel il postule dans la fonction publique civile :

« Sur les conclusions tendant à l'annulation de la décision du ministre de la défense du 3 août 2006 : Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête ; Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que M. A, lieutenant-colonel en fonction à la délégation générale de l'armement, a déposé deux dossiers de candidature pour trois emplois de catégorie « haut niveau » dans une administration civile ; qu'il a sollicité à cette fin l'agrément du ministre de la défense sur le fondement des dispositions de l'article 62 de la loi du 24 mars 2005 portant statut général des militaire, aujourd'hui codifiées à l'article L. 4139-2 du code de la défense ; qu'en vertu de ces dispositions, si le ministre de la défense peut donner des conseils d'orientation aux officiers envisageant une candidature à un recrutement dans la fonction publique, il ne peut refuser son agrément à une telle candidature que pour un motif tiré des besoins des services placés sous son autorité et non pour un motif tiré de l'inaptitude de l'intéressé à exercer l'emploi auquel il postule, l'appréciation des capacités des candidats appartenant à l'autorité administrative d'accueil ; qu'ainsi en se fondant, pour confirmer le refus d'agrément de M. A après avis de la commission des recours des militaires, non sur les besoins de ses services mais sur la circonstance que le profil de l'intéressé n'était pas en adéquation avec ceux requis pour occuper les emplois sollicités, le ministre de la défense a entaché sa décision d'une erreur de droit ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que M. A est fondé à demander l'annulation de la décision attaquée en date du 3 août 2006 du ministre de la défense » (CE, 18 avril 2008, req. n°297847).

Le cas des anciens militaires : un refus d'agrément encore plus limité

S'agissant des anciens militaires, compte tenu du fait qu'ils ne sont plus au nombre des personnels en activité, la question s'est posée de savoir dans quelle mesure un refus d'agrément pouvait leur être opposé.

En effet, les militaires retraités ne sont plus comptés parmi les effectifs placés sous l'autorité du ministre. De l'avis du cabinet Obsalis Avocat, il n'y a donc plus d'intérêt pour le service à leur refuser un agrément en vue de leur titularisation dans la fonction publique civile.

Seule une radiation disciplinaire ou une titularisation peut justifier un refus (TA Lille, 22 novembre 2022)

C'est ce qu'a jugé le tribunal administratif de Lille par un jugement du 22 novembre 2022 (TA Lille, 22 novembre 2022, req. n°2008276), en retenant que seule une radiation des cadres pour motif disciplinaire et/ou une titularisation dans la fonction publique pourraient justifier un refus d'agrément :

« 5. Il résulte de ces dispositions que le bénéfice de l'accès des militaires à des emplois civils est subordonné non seulement à la réunion, par les militaires qui le demandent, de certaines conditions de grade et de durée de services, et à condition qu'ils n'aient pas été radiés des cadres ou des contrôles pour motif disciplinaire et qu'ils ne soient pas devenus fonctionnaires civils, mais encore à l'agrément du ministre qui ne peut le refuser à une telle candidature que pour un motif tiré des besoins des services placés sous son autorité. S'il s'agit d'un ancien militaire, seule une radiation des cadres ou une résiliation de contrat pour motif disciplinaire peut en revanche faire obstacle à la délivrance d'un agrément ;

6. Il est constant que M. A remplit les conditions prévues par les dispositions précitées du code de la défense pour se porter candidat à un recrutement au titre de l'article L. 4139-2 de ce code, ce qui est reconnu expressément dans la décision contestée. Cependant, la ministre des armées a refusé de lui accorder l'agrément sollicité au motif que " M. A a volontairement quitté l'institution () ; qu'il a, en effet, rompu son contrat d'engagement pour pouvoir être recruté en qualité d'agent contractuel () ; que, compte tenu de ces circonstances, la direction des ressources humaines de l'armée de terre était fondé à ne pas retenir sa candidature pour favoriser des anciens militaires plus méritants ". Or ces motifs sont étrangers à ce que la ministre pouvait retenir en application des dispositions précitées. Dès lors, en refusant à M. A l'agrément de sa candidature, la ministre des armées a entaché sa décision d'une erreur de droit » (TA Lille, 22 novembre 2022, req. n°2008276).

Ainsi, un refus d'agrément opposé à un militaire retraité, en vue d'une titularisation dans la fonction publique civile peut valablement être contesté s'il est fondé sur un motif autre qu'une éventuelle titularisation dans la fonction publique ou une radiation des cadres pour motif disciplinaire.

Une position contraire du tribunal administratif de Paris : le choix entre les candidats au regard de leur carrière (TA Paris, 27 septembre 2022)

Pourtant, par un jugement du 12 septembre 2022, le tribunal administratif de Paris en a décidé autrement en jugeant que le ministre de la Défense pouvait choisir de délivrer ses agréments aux anciens militaires en opérant un choix entre les différentes candidatures, au regard du déroulement de carrière des militaires concernés et de l'état des services des intéressés :

5. En troisième lieu, aux termes du I de l'article L. 4139-2 du code de la défense : " Le militaire qui remplit les conditions de grade et d'ancienneté définies par décret en Conseil d'Etat peut, sur demande agréée par l'autorité compétente, être détaché dans un corps ou un cadre d'emplois de fonctionnaire civil relevant d'une administration de l'Etat, d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public, nonobstant les dispositions relatives au recrutement prévues par le statut particulier dont relève ce corps ou cadre d'emplois. () ". Aux termes du II de cet article : " Ces corps et cadres d'emplois sont également accessibles, sur demande agréée par l'autorité compétente, aux anciens militaires qui remplissent les conditions de grade et d'ancienneté définies par décret en Conseil d'Etat, sous réserve qu'ils n'aient pas fait l'objet d'une radiation des cadres ou d'une résiliation de contrat pour motif disciplinaire et à l'exclusion de ceux qui sont devenus fonctionnaires civils. / (). ". Aux termes du IV de ce même article : " Les contingents annuels des emplois ouverts sont fixés par arrêté de chaque ministre pour sa propre administration et, pour les collectivités territoriales et les établissements publics, par les autorités compétentes de ces collectivités et établissements ". Aux termes de l'article R. 4139-11 de ce même code : " I. - Le militaire doit détenir, à la date de son détachement, l'ancienneté de services militaires suivante : () 3° Pour un détachement dans un emploi de la catégorie C, au moins quatre ans. (). II. - L'ancien militaire doit avoir accompli, à la date de réception de sa demande, au moins : 3° Quatre ans de services militaires pour une nomination dans un emploi de la catégorie C. () ". Il résulte de ces dispositions que la candidature d'un ancien militaire à un détachement direct dans la fonction publique est subordonnée à l'agrément du ministre en charge de la défense, qui, à cette fin, opère un choix entre les différentes candidatures présentées au regard du déroulement de carrière et de l'état des services des intéressé (TA Paris, 27 septembre 2022, req. n°2119601).

Une solution contestable et contraire à la jurisprudence du Conseil d'Etat

Cette solution nous semble particulièrement contestable puisqu'elle ne résulte, à notre avis, d'aucun texte législatif ni règlementaire.

Ce jugement nous semble même particulièrement contraire à la position du Conseil d'Etat.

Le cabinet d'avocat de militaires, Obsalis Avocat, accompagne les militaires et les gendarmes dans leurs démarches en vue d'un recrutement dans la fonction publique civile et, notamment, dans la police nationale ou la police municipale, et pour les représenter dans leurs recours contre les éventuels refus d'agrément qui leur sont opposés.

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• Militaires et accès aux emplois publics : la procédure d'agrément