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Démission et résiliation de contrat des militaires : des refus d’agrément susceptibles de recours

Publié le 31/05/2023 - Mis à jour le 29/01/2024

Lorsqu’un militaire ou un gendarme envisage la démission ou la résiliation de son contrat d’engagement, en vue d’un départ dans le civil, par exemple, il doit solliciter l’agrément du ministre compétent.

Le ministre concerné ne peut refuser de délivrer l’agrément demandé que pour des motifs tirés des besoins du service, lesquels doivent être fondés sur la nécessité impérieuse de maintenir le militaire concerné sur son poste, sur des considérations opérationnelles, ou sur des difficultés réelles en cas de vacance du poste.

Les motivations purement théoriques ne peuvent suffire à justifier le refus d’agrément de la demande de démission d’un militaire.

Le cabinet d’avocat de militaires, Obsalis Avocat, conseille les militaires sur les recours susceptibles d’être introduits contre les refus de résiliation de contrat des militaires, qu’il s’agisse de recours auprès de la commission des recours des militaires (CRM) ou de recours auprès des tribunaux administratifs notamment en référé :

1.- Démission des militaires : les refus d’agrément doivent être fondés sur des besoins réels de service

Par principe, lorsqu’un militaire a signé un contrat d’engagement à servir dans les armées ou dans la gendarmerie nationale, il ne peut être « libéré » de cet engagement, à sa demande, qu’après avoir obtenu l’agrément du ministre compétent.

Cela signifie qu’un militaire qui souhaite postuler dans le secteur civil doit, au préalable, solliciter la résiliation de son contrat d’engagement et obtenir l’accord du ministre.

Lorsque le militaire ou le gendarme concerné a reçu une prime de lien au service ou suivi une formation spécialisée, son départ se complique encore puisqu’il dispose de ce qu’on appelle un lien au service, de sorte que sa demande ne pourra être acceptée que pour des motifs exceptionnels :

« La démission du militaire de carrière ou la résiliation du contrat du militaire servant en vertu d'un contrat, régulièrement acceptée par l'autorité compétente, entraîne la cessation de l'état militaire. La démission ou la résiliation du contrat (…) ne peut être acceptée que pour des motifs exceptionnels, lorsque, ayant reçu une formation spécialisée ou perçu une prime liée au recrutement ou à la fidélisation, le militaire n'a pas atteint le terme du délai pendant lequel il s'est engagé à rester en activité. (…) » (article L. 4139-13 du code de la défense).

Pour autant, il arrive très fréquemment que des militaires ou des gendarmes n’ayant pas de lien au service voient leur demande de démission refusée.

Que le militaire concerné ait, ou non, un lien au service, la jurisprudence impose que le ministre motive son éventuel refus de résiliation du contrat d’engament du militaire concerné, par des motifs tirés de l’intérêts du service.

A ce sujet, la cour administrative d’appel de Marseille a précisé qu’il appartient au ministre des Armées, qui refuse la résiliation du contrat d’engagement d’un militaire, de justifier ce refus par des considérations opérationnelles et des motifs tirés des besoins du service :

« 6. Il ressort des pièces du dossier, et notamment des tableaux fournis par le ministre des armées en appel que le nombre total de postes de pilotes de l'aéronautique navale filière " hélicoptère " est passé de 108 en 2019, à 101 en 2020, 105 en 2021 et 114 en 2022. Le nombre de postes occupés est passé pour les mêmes années de 99, à 95, puis 94 et 104 tandis que le nombre de postes non pourvus est passé de 9 en 2019, 6 en 2020, 11 en 2021 et 10 en 2022. Si de tels chiffres tendent à établir que tous les postes de pilotes ouverts ne sont pas pourvus, ces seuls éléments ne permettent pas de démontrer que les besoins de la marine nationale auraient justifié de maintenir l'intéressé en poste. En effet, d'une part, M. B a formulé sa demande le 17 septembre 2019, soit plus de deux ans avant la date de résiliation envisagée, à savoir le 30 septembre 2021, un tel délai permettant à l'administration d'anticiper son départ. D'autre part, M. B soutient sans être contesté, que, affecté au service formation de la base de Hyères pour une durée de deux ans depuis le 1er octobre 2021, il a temporairement perdu ses qualifications aéronautiques et opérationnelles. Dans ces conditions, le ministre des Armées n'établit pas que le refus qui a été apporté à la demande de M. B de mettre fin à son contrat d'officier, serait justifié par des considérations opérationnelles et de service ». (CAA Marseille, 21 octobre 2022, req. n° 22MA02076).

Précisément, il appartient au ministre de justifier de l’intérêt impératif de service à maintenir le militaire concerné sur le poste qu’il occupe et de justifier des difficultés qui pourraient être générées par la vacance de son poste :

« 7. Pour justifier de ce motif exceptionnel, l'intéressé fait valoir une promesse d'embauche au sein d'une association de parachutisme, de sa volonté de quitter l'institution afin de s'épanouir professionnellement dans le milieu civil lui permettant d'allier au mieux vie familiale et vie professionnelle et du caractère exceptionnel de la localisation de l'offre d'emploi sur place répondant à ses qualifications sur un secteur d'emplois de niche et de sa proposition de rembourser les frais de scolarité liés à sa dernière formation au regard de son départ anticipé dont il est conscient. En l'état de l'instruction, le moyen tiré de l'erreur d'appréciation commise par le ministre des Armées en refusant de libérer le requérant de ses liens contractuels sans justifier de la nécessité et de l'intérêt impératif du service de maintenir M. A sur le poste qu'il occupe en qualité de technicien de conditionnement " para-largage " à l'école des troupes aéroportées (ETAP), située à Pau, et des difficultés potentielles générées par la vacance de son poste, est propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision dont il est demandé la suspension compte tenu de la validité du motif exceptionnel ». (TA Pau, 23 décembre 2022, req. n° 2202603).

A cet égard, les avis favorables des supérieurs du militaire concerné doivent être pris en compte comme constituant un faisceau d’indice en faveur du départ du militaire concerné, et ce d’autant plus, lorsque les tensions en termes d’effectifs ne sont pas démontrées :

« 5. En ce qui concerne la situation de sous-effectifs en officiers de niveau fonctionnel NF5a au sein du COMFORMISC, il ressort toutefois des pièces du dossier que (…) l'administration n'a pas produit d'avis motivé de la part du service des ressources humaines gérant directement les effectifs du COMFORMISC. Par ailleurs, M. A a produit un avis favorable à sa demande d'agrément en date du 12 avril 2019 présenté comme ayant été établi par le colonel sous les ordres desquels il était placé depuis son affectation à l'état-major des formations militaires de la sécurité civile. (…) Il ressort également de ses bulletins de notation d'officier établis en juin 2019 et mai 2020 que ses supérieurs n'étaient pas opposés à son évolution vers un poste dans la fonction publique civile (…).

6. En outre si la ministre des Armées démontre dans ses écritures en défense qu'elle a examiné à raison les besoins de ses services en officiers de niveau fonctionnel NF5a dès lors que M. A relevait d'un tel niveau depuis le 1er août 2019, (…) il ressort de cette même note que lesdits officiers étaient en revanche en surnombre dans la filière dite SEC-FPS (sécurité - force de protection et de secours) avec 34 postes réalisés pour 30 postes décrits en organisation. Cette absence de sous-effectif est corroborée par un document élaboré par cette même direction, intitulé " Conclusions GPEEC cycle 2021-2026 " qui précise que cette filière est " sans problématique particulière concernant les officiers ". Enfin, M. A (…) fait également valoir pour établir l'absence de tension particulière en officiers expérimentés au sein du CONFORMISC qu'il a été muté sur un autre poste peu de temps après la décision attaquée, le 1er août 2020. Alors que la ministre n'a ni démontré ni même allégué qu'il n'aurait pas été possible de redéployer à brève échéance les effectifs en officiers de niveau NF5a de la filière SEC-FPS vers le CONFORMISC ou qu'il n'y avait pas de possibles sureffectifs au sein du CONFORMISC parmi les officiers d'autres niveaux fonctionnels permettant de pallier le sous-effectif constaté en officiers NF5a sans préjudice pour le service, il ne ressort ainsi pas manifestement des pièces du dossiers qu'il aurait existé le 7 janvier 2020 un intérêt du service tenant à une situation de sous-effectif justifiant le refus d'accorder à M. A l'agrément qu'il sollicitait » (TA Paris, 8 juill. 2022, req. n°2014248).

Dans une affaire remportée par le cabinet Obsalis Avocat, le juge des référés du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a rappelé que des circonstances générales relatives à la fidélisation des personnels et à la stabilisation des ressources humaines ne suffisent pas à justifier un intérêt pour le service surtout lorsque le ministre n’est pas en mesure de démontrer que le militaire sera sollicité pour ses compétences au sein de l'institution :

« 5. Ainsi qu’il a été rappelé au point 2, le refus d’agrément opposé par le ministre des armées à la demande de résiliation de son engagement présentée par M. PP est motivé aux termes du second refus en litige par « l’intérêt du service ». Toutefois, en dehors de considérations de principe sur le devoir d’honorer un engagement pris, les circonstances générales dont se prévaut le ministre, relatives pour l’essentiel à la nécessité de disposer des compétences d’un officier aguerri et impliqué compte tenu des exigences qui s’attachent au poste sensible occupé par M. PP ou celles relatives à la fidélisation des personnels opérationnels et à la stabilisation des ressources humaines du ministère ne sont pas de nature, dans le cas d’espèce, à caractériser un intérêt du service justifiant le refus opposé à la demande alors que le ministre n’avance aucun élément sur l’activité future de M. Poirier jusqu’au terme de son contrat dans trois ans justifiant qu’il soit maintenu en poste et sera sollicité pour ses compétences. Par suite, le moyen tiré de ce que le ministre des armées a commis une erreur manifeste dans l’appréciation de sa situation en refusant sa demande de démission après lui avoir opposé l’intérêt du service est de nature, en l’état de l’instruction à faire naître un doute sur la légalité de la décision du 5 avril 2023 ». (TA Châlons-en-Champagne, ord.16 mai 2023, req. n°2300914)

Dans le cas d’espèce, le juge des référés du tribunal administratif de Châlons-en-Champagne a estimé que l’absence de démonstration d’un intérêt pour le service à refuser la résiliation du contrat d’engagement du militaire concerné était de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

Les militaires et les gendarmes qui souhaitent quitter urgemment l’institution en vue de la signature d’un contrat dans le privé par exemple, peuvent donc envisager de saisir le tribunal administratif en référé en vue de la suspension de la décision de refus d’agrément notamment.

2.- Refus de démission et référé suspension

2.1 – Le recours préalable obligatoire auprès de la Commission des recours des militaires (CRM)

Comme pour tout recours juridictionnel, ou presque, le militaire ou le gendarme qui souhaite contester le refus de résiliation de son contrat, doit faire précéder sa requête, d’un recours préalable (RAPO) devant la commission des recours des militaires (CRM) (article R. 4125-1 I du code de la défense) :

« I. – Tout recours contentieux formé par un militaire à l’encontre d’actes relatifs à sa situation personnelle est précédé d’un recours administratif préalable, à peine d’irrecevabilité du recours contentieux.

Ce recours administratif préalable est examiné par la commission des recours des militaires, placée auprès du ministre de la défense ».

De même, en principe, une requête en référé-suspension contre une décision administrative ne peut être introduite que si elle a été précédée de l’introduction d’une requête au fond tendant à l’annulation de cette même décision (article L. 521-1 du code de justice administrative) :

« Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ».

La question s’est donc posée de savoir comment devait s’articuler ces deux obligations.

Par son arrêt de principe du 7 octobre 2015, le Conseil d’Etat a jugé que lorsque le recours préalable a valablement été introduit auprès de la CRM, le militaire concerné peut saisir le juge des référés sans attendre la réponse du ministre sur son recours :

« 3. Considérant que l'objet même du référé organisé par les dispositions précitées de l'article L. 521-1 du code de justice administrative est de permettre, dans tous les cas où l'urgence le justifie, la suspension dans les meilleurs délais d'une décision administrative contestée par le demandeur ; qu'une telle possibilité est ouverte y compris dans le cas où un texte législatif ou réglementaire impose l'exercice d'un recours administratif préalable avant de saisir le juge de l'excès de pouvoir, sans donner un caractère suspensif à ce recours obligatoire ; que, dans une telle hypothèse, la suspension peut être demandée au juge des référés sans attendre que l'administration ait statué sur le recours préalable, dès lors que l'intéressé a justifié, en produisant une copie de ce recours, qu'il a engagé les démarches nécessaires auprès de l'administration pour obtenir l'annulation ou la réformation de la décision contestée ; que, saisi d'une telle demande de suspension, le juge des référés peut y faire droit si l'urgence justifie la suspension avant même que l'administration ait statué sur le recours préalable et s'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ; que, sauf s'il en décide autrement, la mesure qu'il ordonne en ce sens vaut, au plus tard, jusqu'à l'intervention de la décision administrative prise sur le recours présenté par l'intéressé ; » (CE, 7 octobre 2015, req. n°392492).

Dans ce cas, le militaire concerné n’a pas l’obligation d’introduire une requête devant le juge du fond :

« 4. Considérant que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a jugé la demande de M. B...irrecevable au motif que le requérant n'avait pas formé de recours en annulation contre cette décision ; que ce faisant, le juge a commis une erreur de droit dès lors que le recours contre cette décision devait faire l'objet d'un recours préalable obligatoire devant la commission des recours des militaires, en application de l'article L. 4125-1 du code de la défense, et que la recevabilité de la demande de suspension était subordonnée non à l'existence d'un recours au fond, mais, ainsi qu'il a été dit au point 3 de la présente décision, à l'exercice de ce recours administratif préalable ; que, d'ailleurs, il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que M. B...avait saisi cette commission avant la saisine du juge des référés d'une demande de suspension ; que, par suite, son ordonnance doit être annulée ; » (CE, 7 octobre 2015, req. n°392492).

Les militaires et les gendarmes doivent donc savoir qu’en cas d’urgence, s’ils décident de saisir le juge des référés d’une demande de suspension d’une décision de refus de résiliation de leur contrat, et dès lors qu’ils justifient avoir introduit un recours devant la commission des recours des militaires (CRM), ils n’ont pas l’obligation d’introduire une requête au fond auprès du tribunal administratif.

Le cabinet d’avocat de militaires, Obsalis Avocat, assiste, conseille et représente les militaires et les gendarmes tant auprès de la commission des recours des militaires (CRM) qu’auprès des tribunaux administratifs.

2.2.- La démonstration de l’urgence

Comme pour tout référé suspension, il appartient au militaire concerné qui entend obtenir la suspension de l’exécution du refus de résiliation de son contrat, de démontrer l’urgence à le suspendre.

S’agissant des décisions portant refus de résiliation du contrat d’engagement des militaires, la jurisprudence considère que la condition d’urgence doit être regardée comme remplie si la décision concernée contraint un militaire à renoncer à un emploi dans le secteur civil qui lui permettrait de concilier sa vie professionnelle et familiale (TA Pau, 23 décembre 2022. Req. n°2202603) :

« 3. L'urgence justifie que soit prononcée la suspension d'un acte administratif lorsque l'exécution de celui-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre. Il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte litigieux sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue.

4. Il ressort des pièces du dossier que M. A bénéficie d'une opportunité d'emploi dans le secteur privé, au sein d'une association de parachutisme, correspondant à sa qualification et qui lui permettrait de concilier sa vie professionnelle et sa vie familiale, à laquelle la décision litigieuse le contraint à renoncer. Compte tenu de l'échéance fixée par l'association " Pau parachutisme passion ", employeur potentiel du requérant au 2 janvier 2023 pour postuler, qui correspondant à sa date d'embauche en tant que moniteur " PAC-TANDEM ", pour un contrat à durée déterminée d'un an renouvelable, la décision attaquée doit être regardée comme portant une atteinte grave et immédiate à sa situation constitutive d'une situation d'urgence, au sens des dispositions précitées de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, sans que la circonstance que le requérant aurait dû contester directement la décision du 24 février 2022 par un référé-suspension ne puisse caractériser un défaut d'urgence de sa demande ».

Dans notre affaire remportée par le cabinet Obsalis Avocat, le juge des référés a « additionné » plusieurs éléments relatifs à la situation personnelle et professionnelle du militaire concerné pour considérer qu’ils étaient de nature à créer une situation d’urgence pour le requérant.

En particulier, le juge des référés a tenu compte du terme de la proposition d’embauche dont il disposait, de la situation de santé de sa mère qui nécessitait sa présence à ses côtés et des avis favorables de son commandant d’unité et de son chef de corps :

« M. PP établit par les pièces versées à l’instruction que le refus en litige s’il n’est pas suspendu, fera obstacle à ce qu’il puisse donner suite à une proposition d’embauche en qualité de « chargé du maintien en condition opérationnelle et politiques de défense » proposée par l’agence régionale de santé d’Ile-de-France, laquelle a accepté de reporter son recrutement au plus tard le 1er juin 2023. Ainsi, l’absence d’agrément de sa demande de résiliation de son contrat remet en cause la possibilité pour le requérant de conclure ce contrat de travail et s’avère dommageable pour lui alors que la formation dont a bénéficié M. PP et son expérience professionnelle sont en adéquation avec les missions de ce poste. En outre, il résulte tant des pièces de l’instruction écrite que des débats au cours de l’audience publique que le requérant se trouve du son fait de la localisation de son affectation dans l’Aube contraint de ne pouvoir prêter assistance à sa mère, alors que la détérioration de l’état de santé de cette dernière requiert la présence régulière à ses côtés de son fils. Si le ministre des armées invoque l’intérêt public, tenant aux besoins du service, auxquels le départ de M. PP, serait préjudiciable, compte tenu de sa spécialité et de son expertise, les pièces versées à l’instruction et les indications données à l’audience révèlent que le supérieur hiérarchique direct du requérant et le chef de corps ont tous deux émis un avis favorable à son départ et que les personnels de la section où il est affecté sont en mesure d’accomplir les missions assumées par M. PP, lesquelles au demeurant paraissent essentiellement relever de tâches administratives sans spécificités. Cette suspension du refus ne remettrait pas ainsi en cause la qualité de l’exécution du service. Dans ces circonstances, la décision attaquée doit être regardée comme portant une atteinte grave et immédiate à la situation du requérant constitutive d’une situation d’urgence, au sens des dispositions précitées de l’article L. 521-1 du code de justice administrative ».

Ainsi, les militaires qui disposent d’une proposition d’embauche dans le privé peuvent envisager de saisir le juge des référés en vue de leur départ dans le civil s’ils sont en mesure de démontrer que leur départ présente un degré d’urgence au regard notamment de leur situation personnelle et professionnelle.

S’il fait droit à la demande de suspension du refus de démission, le juge des référés peut ordonner le réexamen de la demande dans un délai court, qui permettra au militaire concerné de répondre favorablement à la promesse d’embauche dont il dispose :

« 7. Il y a lieu d’enjoindre au ministre des armées de réexaminer la demande de démission de M. Personne Poirier dans un délai de huit jours à compter de la notification de la présente ordonnance. Il n’y a pas lieu, en revanche, de faire droit aux autres conclusions à fin d’injonction. »

Le cabinet d’avocat en droit militaire, Obsalis Avocat, conseille les militaires et les gendarmes dans la rédaction de leur demande de résiliation de contrat, et les représente dans leurs recours contre les éventuels refus de résiliation de leur contrat d’engagement qu’il s’agisse de recours auprès de la CRM, de requête en annulation ou de recours en référé auprès des tribunaux administratifs.

Par Tiffen MARCEL, avocate en droit militaire, au barreau de Paris

Maître Tiffen MARCEL, avocate de militaires et de gendarmes, a fondé le cabinet Obsalis Avocat pour répondre aux problématiques rencontrées spécifiquement pas les militaires et les gendarmes de toute la France. Disposant d’une expertise reconnue dans la défense des militaires et des personnels de la gendarmerie nationale, Maître Tiffen MARCEL leur dédie son expérience dans tous les domaines du droit militaire : sanction disciplinaire, CLDM et imputabilité au service, indus de solde, jurisprudence Brugnot, procédure pénale, démission, résiliation de contrat, réclamations indemnitaires, refus d’agrément, etc.

Pour en savoir plus sur la démission et la résiliation de contrat des militaires, consultez les articles du cabinet Obsalis Avocat sur le même thème :

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