L'instruction n° 509040/ARM/DCSSA/ESSD du 29 juillet 2021 relative à la vaccination contre la Covid-19 dans les armées et la note expresse de la direction générale de la gendarmerie nationale (DGGN) du 17 août 2021 ont ajouté la vaccination contre la Covid-19 au calendrier vaccinal des personnels de la gendarmerie nationale « d'active et de réserve, en missions de sécurité publique, de sécurité routière, de maintien de l'ordre, de police judiciaire et d'accueil ou effectuant des services au contact du public ou de personnes extérieures à la gendarmerie. » notamment.
L'article L. 312-2 du code des relations entre le public et l'administration impose que les instructions et les notes de ce type soient publiées :
« Font l'objet d'une publication les instructions, les circulaires ainsi que les notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives. Les instructions et circulaires sont réputées abrogées si elles n'ont pas été publiées, dans des conditions et selon des modalités fixées par décret. »
L'article R. 312-3-1 du même code précise que cette publication doit être faite dans un bulletin officiel ayant une périodicité trimestrielle au moins :
« Les documents administratifs mentionnés au premier alinéa de l'article L. 312-2 émanant des administrations centrales de l'Etat sont (…) publiés dans des bulletins ayant une périodicité au moins trimestrielle et comportant dans leur titre la mention " Bulletin officiel ". (…) ».
A défaut de publication dans un délai de 4 mois à compter de leur signature, les instructions et notes, doivent être regardées comme ayant été abrogées (article R. 312-7 du code des relations entre le public et l'administration) :
« Les instructions ou circulaires qui n'ont pas été publiées sur l'un des supports prévus par les dispositions de la présente section ne sont pas applicables et leurs auteurs ne peuvent s'en prévaloir à l'égard des administrés. A défaut de publication sur l'un de ces supports dans un délai de quatre mois à compter de leur signature, elles sont réputées abrogées ».
Or, ni l'instruction susvisée du 29 juillet 2021, ni la note expresse de la DGGN du 17 août 2021 n'a été publiée sur un « Bulletin officiel », de sorte qu'elles doivent être regardées comme ayant été abrogées.
De plus, l'instruction n° 514510/ARM/DCSSA/SDD du 7 décembre 2021 relative à la vaccination contre la COVID-19 dans les armées a abrogé, en son article 7, l'instruction susvisée du 29 juillet 2021.
De même, la note expresse du 27 décembre 2021 a, elle aussi, abrogé celle du 17 août 2021 prise sur le fondement de l'instruction abrogée du 29 juillet 2021.
Ainsi, toute décision de sanction disciplinaire ou de mutation d'office dans l'intérêt du service, prise postérieurement au 29 novembre 2021, qui se fonderait sur l'instruction susvisée du 29 juillet 2021 et sur la notre expresse du 17 août 2021 devraient être regardée comme étant dépourvu de base légale.
Surtout, l'instruction n°514510/ARM/DCSSA/SDD du 7 décembre 2021 et la note expresse du 27 décembre 2021, qui remplacent les instructions et note expresse des 29 juillet 2021 et 17 août 2021, n'ont pas non plus été publiées dans un « bulletin officiel » à ce jour.
Pourtant, le délai de publication de ces deux textes nouveaux expire, respectivement, pour chacun d'entre eux, le 7 avril 2022 et le 27 avril 2022.
Ainsi, les gendarmes qui se verraient infliger, postérieurement au 7 avril 2022, une sanction disciplinaire ou une décision de mutation d'office, au motif d'un refus de vaccination contre la Covid-19, pourraient les contester comme étant dépourvues de base légale.
Le cabinet d'avocat en droit militaire, Obsalis Avocat, assiste les militaires et les gendarmes pour analyser et, éventuellement, contester les décisions de sanction et de mutation prises à leur encontre, qui sont motivées par un refus de vaccination contre la Covid-19.
Tiffen Marcel
Avocate associée fondatrice
Spécialiste en Droit public & Droit public militaire
Tiffen MARCEL a fondé Obsalis Avocat pour répondre aux problématiques des militaires, personnels de la gendarmerie nationale et fonctionnaires de police de toute la France. Seule spécialiste française en Droit public militaire officiellement reconnue par le Conseil national des Barreaux (CNB), elle dédie son expertise à la défense des militaires, gendarmes et policier dans tous ses pans administratifs : discipline, blessure et santé, indus de rémunération, démission/résiliation de contrat, réclamations indemnitaires.
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